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Se permite el arbitraje internacional? ( 2018-03-10 )

Lo mínimo que puede exigir un inversionista extranjero que contrate con el Estado ecuatoriano la prestación de un servicio o la contratación de una obra pública es que en el caso de discrepancias, estas sean sometidas a un sistema de arbitraje internacional, y que en el contrato que este celebre con el Estado ecuatoriano, se establezca una garantía de estabilidad tributaria, es decir que si se altera la ecuación económica con la que se contrató, el Estado se obliga a indemnizar al inversionista extranjero por los daños y perjuicios que ello le cause.

Es cierto que el artículo 422 de nuestra Constitución prohíbe que se celebren tratados o instrumentos internacionales en los que se establezca que en el caso de controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y las personas naturales o jurídicas privadas, estas sean sometidas a un arbitraje internacional. Pero no es menos cierto que ese mismo artículo establece en su numeral segundo que se exceptúan los arbitrajes regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios, donde se establezca la solución de controversias entre estados y ciudadanos en Latinoamérica; lo cual es una pésima redacción porque al manifestar “ciudadanos en Latinoamérica”, se da a entender que si la controversia es entre el Estado ecuatoriano y un ciudadano europeo, no rige esa excepción.

Fue un nefasto error del Gobierno anterior denunciar trece o más tratados bilaterales de inversión, donde se establecía un trato justo y equitativo para el inversionista extranjero, no menos favorable que el que se otorga a los nacionales, los cuales como sostiene un distinguido colega, constituían un verdadero paraguas para proteger la inversión extranjera en el Ecuador; pero aun sin esa protección, en mi opinión, en los contratos que celebre el Estado ecuatoriano con una persona natural o jurídica extranjera, especialmente en los de concesión, cabe que se establezca una cláusula de arbitraje internacional y que en el caso de discrepancias, las partes se sometan al reglamento aplicable por instituciones de la talla de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). En mi opinión, entonces, nuestra legislación no prohíbe el arbitraje internacional, lo que prohíbe es que Ecuador celebre tratados bilaterales de inversión en que el Estado ecuatoriano ceda soberanía; que no es lo mismo. Aunque la sede del arbitraje es importante, en el caso de que sea procedente demandar la nulidad de un laudo arbitral, lo relevante es que el reglamento aplicable sea el de una institución respetada a nivel mundial. Conozco casos de contratos celebrados recientemente entre el Estado ecuatoriano y compañías extranjeras, en los que las partes acordaron someter sus discrepancias a arbitraje internacional. Los nuevos Tratados Bilaterales de Inversión, que espero que el Estado ecuatoriano celebre con nuestros principales socios comerciales, requerirían una previa reforma constitucional del artículo 422, o su derogatoria.(O)

Miguel Macías Carmigniani, abogado, Guayaquil


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